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O papel do Ministério Público na nova conformação dos acordos de leniência celebrados pelo Poder Executivo

Além de realizar profundas modificações na sistemática dos acordos de leniência previstos na Lei n. 12.846/2013, o que já foi exposto em artigo anterior, a Medida Provisória n. 703/2015 esclareceu pontos dotados de profunda equivocidade na antiga redação da Lei Anticorrupção.

Mais do que conferir previsibilidade às apurações dos fatos que constituem o objeto do acordo de leniência, a MP n. 703/2015 ainda definiu as ocasiões em que o Ministério Público deve intervir na celebração desses instrumentos sem macular as suas competências institucionais. Com a nova redação da Lei Anticorrupção, a validade do acordo de leniência é condicionada à participação do Ministério Público apenas quando o ente federado não possuir órgão de controle interno [1]. Nessas ocasiões, incumbirá ao Parquet assegurar o interesse público e a legalidade dos acordos de leniência.

Nada obstante, a nova sistemática dos acordos de leniência ressaltou que, caso haja a participação do Ministério Público na celebração dos instrumentos, ainda que nas hipóteses em que inexistir expressa exigência legal, o acordo de leniência deverá ocasionar a sustação do andamento de eventuais ações civis que requeiram o ressarcimento do erário em razão dos fatos ilícitos praticados.

Diante das inúmeras dúvidas que pairavam acerca da necessidade de participação do Parquet em todos os acordos de leniência, a indicação do momento de sua intervenção mostra-se salutar para conferir segurança jurídica à toda sistemática da Lei Anticorrupção, estando em consonância com as atribuições constitucionais do Ministério Público [2].

Deveras, a MP n. 703/2015 não promoveu a usurpação das atribuições do Parquet, mas apenas a discriminação dos momentos em que deverá intervir sobre eles e os efeitos decorrentes desse ato. É dizer, o caráter não obrigatório da atuação do Ministério Público sobre esses instrumentos não retira do órgão ministerial o dever de apurar as irregularidades, mas apenas descreve que, caso exerça o controle da legalidade dos atos por ocasião da celebração dos acordos leniência, não poderá valer-se de ações civis destinadas a reparação do dano para atingir a mesma finalidade.

Na realidade, na nova redação do artigo 16, §§11 e 12, da Lei Anticorrupção, introduzida pela MP n. 703/2015, o acordo de leniência celebrado com a participação do Ministério Público passou a impedir o ajuizamento ou o prosseguimento não somente das ações de que tratam o artigo 19 da Lei Anticorrupção, como também aquelas que versam sobre improbidade administrativa.

A fim de assegurar a coerência do ordenamento jurídico e a efetividade dos dispositivos que impedem o prosseguimento de ações de improbidade administrativa concernentes a fatos objeto de acordo de leniência, a MP n. 703/2015 revogou o artigo 17, §1º, da Lei de Improbidade Administrativa, que vedava a transação, acordo ou conciliação nessas ações [3].

Com efeito, essa alteração na sistemática da Lei Anticorrupção mostra-se bastante salutar, uma vez que não apenas assegurará maior efetividade do ato normativo, pois será garantido aos particulares maior previsibilidade acerca da apuração dos fatos danosos por eles praticados, como também permitirá a identificação de novos ilícitos e irregularidades cometidos contra o erário. Sem embargo, essa modificação legislativa suscitou diversas críticas de acadêmicos, que, sob o argumento de que o artigo 62, §1˚, I, b, da Constituição Federal impede que o Poder Executivo Federal edite Medidas Provisórias acerca de matérias relativas a Direito Processual Civil [4], passaram a taxar de inconstitucional a revogação explícita do artigo 17˚, §1˚, da Lei n. 8.429/1992 pela MP n. 703/2015.

Evidentemente, não há como questionar que a legislação acerca de transações em procedimentos judiciais submete-se à matéria disciplinada pelo Direito Processual Civil, o que, em um primeiro momento, poderia conduzir à invalidade e, por conseguinte, à impossibilidade de o acordo de leniência suspender o processamento das ações de improbidade administrativa. O que muitos esquecem, no entanto, é que o artigo 17˚, §1˚, da Lei n. 8.429/1992 já havia sido tacitamente revogado pela Lei n. 13.140/2015, Lei da Mediação, a qual, em seus artigos 1˚ e 32, passou a tratar da viabilidade de utilização de meios auto-compositivos de resolução de conflitos para casos judiciais de índole pública.

A bem da verdade, o artigo 36, §4˚, da Lei n. 13.140/2015, que, frise-se, teve como gênese o Projeto de Lei n. 517/2011 elaborado pelo Senador Ricardo Ferraço, PMDB/ES, e regular trâmite em ambas as Casas Legislativas, já abordava expressamente a possibilidade de realização de transação acerca de conflitos que envolvem atos de improbidade administrativa antes mesmo da edição da MP n. 703/2015 [5]. Assim, os efeitos de eventual declaração de desconformidade formal do artigo 2˚, I, da MP n. 703/2015 com a Constituição Federal mostram-se, de certa forma, inócuos, pois outro ato normativo já prevê a possibilidade de realização de transações em casos de improbidade administrativa.

Contudo, não se pode deixar de mencionar que é possível a arguição de inconstitucionalidade material do artigo 2˚, I, da MP n. 703/2015 e dos artigos 1˚, 32 e 36, §4˚, da Lei n. 13.140/2015 em face do artigo 37, §4˚, da Constituição Federal, que prescreve a obrigatoriedade da ação de reparação contra atos de improbidade administrativa. Nada obstante, a jurisprudência e a doutrina brasileira vêm, paulatinamente, conferindo maior autonomia na atuação do Parquet para aferir o interesse no ajuizamento de ação de improbidade administrativa, principalmente quando da existência de acordo atinente ao Direito Premial.

Decerto, se ao Parquet é lícito manejar, mediante autorização judicial, a intangibilidade da ação penal quando da celebração prévia de acordos de colaboração premiada, também lhe deve ser franqueada a possibilidade de verificar a necessidade de apresentação de ação de improbidade administrativa em hipóteses análogas, especialmente quando o erário se encontra ressarcido dos prejuízos ocasionados com o ilícito. Acerca do assunto, preleciona Nicolau Dino, Subprocurador-Geral da República e Professor da UnB, que a proibição de que tratava o artigo 17 da Lei de Improbidade Administrativa:

“não há de ser entendida como fator impeditivo à formalização de acordo de transação com vistas ao ressarcimento do erário. Com efeito, todo esse sistema é voltado para a defesa do patrimônio público, devendo ser, pois, interpretada teleologicamente a vedação, no sentido de impedir a disposição da ação (que é de natureza pública), mas nunca a celebração de medidas de recomposição do erário, antes ou no curso do processo’” [6].

A esse propósito, no âmbito da operação lava-jato, os acusados que firmaram acordos com o Parquet e/ou outros órgãos da Administração Pública têm obtido a declaração do Poder Judiciário de que, com a reparação do prejuízo ao erário decorrente do acordo, não havia mais interesse de agir do Ministério Público no ajuizamento da ação de improbidade administrativa. A expansão da esfera de atuação do Ministério Público em suas atribuições legalmente previstas viabiliza, assim, a realização de transações junto com as partes adversas.

Nessa perspectiva, a atual conjuntura da jurisprudência pátria torna pouco plausível a pretensão de inconstitucionalidade material dos dispositivos recentemente introduzidos pelo ordenamento jurídico brasileiro que possibilitam a transação em casos de improbidade administrativa. Da mesma forma, eventual declaração de inconstitucionalidade formal da revogação expressa do artigo 17, §1˚, da Lei de Improbidade Administrativa em nada alterará as modificações efetuadas pela Medida Provisória n˚ 703/2015 na ampliação dos efeitos do acordo de leniência da Lei Anticorrupção, na medida em que a Lei n. 13.140/2015 já determinou a revogação tácita do dispositivo.

Destarte, diante da higidez das modificações inseridas pela MP n. 703/2015 na Lei Anticorrupção, torna-se inequívoca a possibilidade de extensão dos efeitos dos acordos de leniência nas ações de improbidade administrativa, o que não enfraquece a posição institucional do Ministério Público.

[1] Art. 16. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte:

§ 13. Na ausência de órgão de controle interno no Estado, no Distrito Federal ou no Município, o acordo de leniência previsto no caput somente será celebrado pelo chefe do respectivo Poder em conjunto com o Ministério Público.

[2] Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

§ 1º São princípios institucionais do Ministério Público a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional.

§ 2º Ao Ministério Público é assegurada autonomia funcional e administrativa, podendo, observado o disposto no art. 169, propor ao Poder Legislativo a criação e extinção de seus cargos e serviços auxiliares, provendo-os por concurso público de provas ou de provas e títulos, a política remuneratória e os planos de carreira; a lei disporá sobre sua organização e funcionamento.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

[3] Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

[4] Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

I – relativa a:

b) direito penal, processual penal e processual civil

[5] Art. 36. No caso de conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.

§ 4˚ Nas hipóteses em que a matéria objeto do litígio esteja sendo discutida em ação de improbidade administrativa ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação de que trata o caput dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.

[6] COSTA NETO, Nicolao Dino e Castro. Improbidade administrativa – 10 anos da Lei8.429/92. Del Rey Editora, B. Horizonte, 2002, p. 379-380.

Fonte: Jota

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