MP n. 703/2015: o novo marco legal do sistema brasileiro de combate à corrupção

resente artigo inaugura uma série de quatro estudos sobre as alterações introduzidas pela MP n. 703/2015 no sistema brasileiro de combate à corrupção, voltadas principalmente à conformação dos acordos de leniência celebrados pelo Governo Federal com empresas investigadas pela prática de atos contra a Administração Pública. Com efeito, não foram poucas as controvérsias que surgiram – nos meios político, jurídico e empresarial – em torno da repercussão dessa inovação legislativa no desenvolvimento dos processos administrativos em curso perante o Governo Federal, especialmente daqueles relacionados às investigações da Operação Lava Jato.

Diante disso, instaurou-se vasta controvérsia atinente não só à adequação fática da medida adotada, mas também à própria viabilidade jurídica da MP n. 703/2015, notadamente sob o prisma constitucional. A MP n. 703/2015 teve sua constitucionalidade contestada sob os pontos de vista material e formal, com argumentos que abarcam desde a suposta incursão indevida em temas vedados ao instrumento da medida provisória até a alegação de desconstrução do sistema de controle instaurado pela Constituição de 1988.

Ademais, não foram poucas as autoridades que se manifestaram contrárias ou favoráveis à MP n. 703/2015 – com argumentos políticos e jurídicos, conforme amplamente retratado pela imprensa, incrementando o cenário de insegurança para as empresas e órgãos públicos afetados por seus dispositivos. Nesse contexto, afigura-se necessária a análise das novidades introduzidas pela medida provisória em tela, bem como de seu impacto no sistema até então vigente, principalmente naqueles pontos que suscitam maior controvérsia entre os agentes públicos e privados por ela envolvidos.

Dessa maneira, o presente artigo abordará as inovações instauradas pela MP n. 703/2015, sob o ponto de vista do seu impacto nas atribuições institucionais dos atores envolvidos, nos procedimentos de celebração dos acordos de leniência e sua repercussão em outras investigações, bem como nas sanções previstas para as pessoas jurídicas envolvidas.

Trata-se de panorama geral das inovações introduzidas pela MP n. 703/2015, com base no qual os artigos posteriores efetuarão análise crítica da compatibilidade constitucional do ato normativo em tela, bem como das repercussões fáticas de dispositivos da medida provisória cujos limites e aplicabilidade ainda são controvertidos.

Assim, no que tange ao Tribunal de Contas da União (TCU) [1], cumpre asseverar que sua participação foi alocada em momento específico do procedimento de celebração do acordo de leniência, após sua assinatura, oportunidade na qual a Corte de Contas poderá analisar a avença firmada, conforme disposto na nova redação conferida do artigo 16, §14, da Lei Anticorrupção [2].

Por conseguinte, a MP n. 703/2015 assegurou explicitamente o escrutínio do TCU sobre os acordos de leniência em momento posterior à celebração do acordo, com a finalidade de averiguar a suficiência do ressarcimento ao erário pelas pessoas jurídicas investigadas. Ao contrário da redação anterior da Lei Anticorrupção, que não reservava locus específico para o TCU, a medida provisória estabeleceu expressamente o controle externo sobre os acordos de leniência, sem prejuízo das demais competências constitucionais do órgão.

Além do redimensionamento do papel do TCU, a MP n. 703/2015 também repercute no espaço de atuação do Ministério Público, especialmente por tornar explícita a desnecessidade de participação do Parquet nos acordos de leniências [3], ponto que gerava dúvidas na redação anterior da Lei Anticorrupção. Destarte, com o advento da MP n. 703/2015, existe apenas uma hipótese na qual a validade do acordo de leniência é condicionada à participação do Ministério Público: aquela em que o ente federado celebrante não possuir órgão de controle interno [4].

Portanto, salvo a mencionada exceção dos Estados ou Municípios que não possuem órgãos de controle interno, a validade dos acordos de leniência não depende da concordância do Ministério Público, o qual, caso participe da avença, fica impedido de ajuizar ou prosseguir com ação judicial concernente aos fatos expressamente abarcadas pelo acordo, nos termos do artigo 16, §§11 e 12, da Lei Anticorrupção [5].

Essas modificações refletem o rearranjo institucional deflagrado pela MP n. 703/2015, cujo cerne é a maior independência dos órgãos de controle interno para celebrar os acordos de leniência, independentemente da atuação do Ministério Público ou das Advocacias Públicas, bem como do controle prévio do TCU, resguardadas as competências constitucionais dessas instituições.

Quanto aos procedimentos para celebração de acordos de leniência na sistemática da Lei Anticorrupção, a MP n. 703/2015 também efetuou mudanças significativas, seja em relação às condicionantes autorizadoras da avença, seja quanto à sua repercussão em outros procedimentos. Nesse viés, a medida provisória em tela revogou o dispositivo da Lei Anticorrupção que estabelecia que apenas a primeira pessoa jurídica a manifestar seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito poderia firmar acordo de leniência, oportunizando que múltiplas empresas envolvidas nos fatos investigados celebrassem a avença.

Outrossim, a MP n. 703/2015 retirou menção anteriormente inscrita no artigo 16, §1º, inciso III, da Lei Anticorrupção no sentido de que a confissão, pela empresa investigada, de sua participação no ilícito investigado constituía condição de validade do acordo de leniência. A modificação na redação do dispositivo torna premente a conclusão de que a empresa leniente precisará reconhecer que seus atos ocasionaram prejuízos ao erário, mas não necessariamente deverá ela consignar que houve culpa por parte dela, de seus gestores ou de seus representantes legais [6].

Ademais, a MP n. 703/2015 alterou o artigo 16, §4º, da Lei Anticorrupção, conferindo nova conformação às cláusulas do acordo de leniência, com a previsão de amortização dos débitos assumidos na medida em que são cumpridas as obrigações assumidas e de acordo com a capacidade econômica da empresa. No que diz respeito à repercussão do acordo de leniência em outras instâncias, a MP n. 703/2015, com a finalidade de garantir segurança jurídica para os investigados, inseriu o já mencionado artigo 17-A, cujo teor determina o sobrestamento de outros procedimentos investigatórios em curso a partir da celebração da leniência [7].

O mesmo dispositivo preceitua que, uma vez integralmente cumpridas as obrigações assumidas no bojo do acordo de leniência, as investigações até então sobrestadas devem ser definitivamente arquivadas. Nessa linha, a medida provisória descortina evidente preocupação com o fornecimento de garantias de segurança às empresas que decidirem colaborar com o Poder Público nas investigações de atos ilícitos perpetrados contra a Administração Pública.

Essa teleologia se reflete na determinação de que o acordo de leniência celebrado com a participação da Advocacia Pública e do Ministério Público impede o ajuizamento ou o prosseguimento das ações de que tratam o artigo 19 da Lei Anticorrupção e a Lei de Improbidade Administrativa, ou de ações de natureza civil. Para garantir a efetividade dos dispositivos que impedem o prosseguimento de ações de improbidade administrativa concernentes a fatos objeto de acordo de leniência, a MP n. 703/2015 revogou o artigo 17, §1º, da Lei de Improbidade Administrativa, que vedava a transação, acordo ou conciliação nessas ações [8].

Ainda no que tange à repercussão do acordo de leniência em outras instâncias, a medida provisória efetua explícita separação entre a dinâmica de leniência da Lei Anticorrupção e aquela da Lei n. 12.529/2011, que regula o funcionamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e os acordos de leniência referentes às infrações à ordem econômica [9].

Outra inovação relevante da MP n. 703/2015, com significativos impactos no eixo procedimental do sistema brasileiro de combate à corrupção, foi a extensão do prazo prescricional das infrações previstas na Lei Anticorrupção para ilícitos previstos em outras normas de licitações e contratações públicas [10], como a Lei n. 8.666/1993 e a Lei n. 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratações Públicas.

As sanções pecuniárias e contratuais da Lei Anticorrupção também foram sensivelmente alteradas pela MP n. 703/2015, seja para adequar as sanções às mudanças no eixo procedimental, seja para assegurar que as empresas celebrantes de acordo de leniência efetivamente tenham condições de manter suas atividades econômicas.

Destarte, a Lei Anticorrupção estabelecia, antes da edição da MP n. 703/2015, que a celebração do acordo de leniência reduzirá em até dois terços o valor da multa aplicável à pessoa jurídica [11]. No entanto, diante da autorização, conferida pela medida provisória, da celebração de acordo de leniência com mais de uma empresa sobre os mesmos fatos investigados, instaurou-se tratamento sancionatório diferenciado para cada uma das pessoas jurídicas celebrantes.

Assim, apenas a primeira pessoa jurídica a firmar o acordo de leniência poderá ter sua sanção completamente remida, nos termos do artigo 16, §2º, inciso III da nova redação da Lei Anticorrupção [12]. Por outro lado, as demais empresas que celebrarem o acordo de leniência poderão ter suas penas reduzidas em até dois terços [13].

Além dessa alteração no valor das multas pecuniárias aplicadas às empresas participantes de acordo de leniência, a MP n. 703/2015 introduziu importante modificação no sistema sancionatório anterior, com isenção da pessoa jurídica leniente da sanção consubstanciada na proibição de participar de certames da Administração Pública. Com efeito, na esteira da necessidade de garantir a continuidade das atividades econômicas das empresas celebrantes de acordo de leniência, a MP n. 703/2015 conferiu nova redação ao artigo 16, §2º, da Lei Anticorrupção, para estabelecer que a elas não seria aplicada a sanção de proibição de participar de licitações públicas ou contratar com a Administração Pública [14].

Portanto, as sanções – pecuniárias e contratuais – consectárias da celebração de acordo de leniência à luz da Lei Anticorrupção sofreram alterações relevantes com a edição da MP n. 703/2015, tal como ocorreu com os procedimentos previstos no ato normativo e com as competências institucionais pertinentes, efetuando verdadeiro redimensionamento do sistema brasileiro de combate à corrupção.

Desse modo, a MP n. 703/2015 implementou diversas modificações na Lei n; 12.846/2013, de modo a tornar mais contundente o sistema de combate à corrupção, na medida em que tornou implementáveis disposições que, até o momento, nunca foram utilizadas a nível federal, e a aproximar a dinâmica dos acordos de leniência à formatação já imprimida com sucesso pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica.

Em decorrência da existência de questionamentos de ordem constitucional sobre esse ato normativo do Poder Executivo Federal, os próximos dois artigos desta série – que serão publicados em 20 e 21 de janeiro de 2016 – analisarão criticamente a compatibilidade da MP n. 703/2015 com a Constituição Federal.

[1] Neste ponto, insta esclarecer que a MP n. 703/2015 constitui lei nacional que regulamenta também a celebração de acordos de leniência pelos Poderes Executivos de Estados e Municípios, os quais serão objeto de controle pelos respectivos Tribunais de Contas. Contudo, para efeito de uniformização de nomenclatura do presente artigo, foi utilizado o termo Tribunal de Contas da União como referência a todos os Tribunais de Contas.

[2] O §14 do artigo 16 foi elaborado nos seguintes termos: “§14. O acordo de leniência depois de assinado será encaminhado ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor constante do acordo não atende o disposto no §3º”. O §3º do artigo 16 da Lei Anticorrupção, por sua vez, estabelece que “O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado”.

[3] É o que se extrai do artigo 16 da Lei Anticorrupção, na redação conferida pela MP n. 703/2015: “A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de seus órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência com as pessoas jurídicas responsáveis pela prática dos atos e pelos fatos investigados e previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigações e com o processo administrativo, de forma que dessa colaboração resulte (…)”.

[4] Com efeito, o §13 do artigo 16 da Lei Anticorrupção, acrescido pela MP n. 703/2015, preceitua que “na ausência de órgão de controle interno no Estado, no Distrito Federal ou no Município, o acordo de leniência previsto no caput somente será celebrado pelo chefe do respectivo Poder em conjunto com o Ministério Público”.

[5] Art. 16. […]

§ 11. O acordo de leniência celebrado com a participação das respectivas Advocacias Públicas impede que os entes celebrantes ajuizem ou prossigam com as ações de que tratam o art. 19 desta Lei e o art. 17 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, ou de ações de natureza civil.

§ 12. O acordo de leniência celebrado com a participação da Advocacia Pública e em conjunto com o Ministério Público impede o ajuizamento ou o prosseguimento da ação já ajuizada por qualquer dos legitimados às ações mencionadas no § 11.

[6] Não é despiciendo notar uma aproximação do instituto do acordo de leniência com o da colaboração premiada, regulamentado pela Lei n. 12.850/2013, na medida em que, neste, não há a exigência legal de que o colaborador assuma a culpa pelo resultado lesivo por ele narrado, mas apenas que um dos objetivos discriminados nos incisos do artigo 4º desse ato normativo sejam alcançados.

[7] Neste ponto, impende salientar que para resguardar o interesse persecutório do Estado em face das tratativas com empresas investigadas o §9º do artigo 16 da Lei Anticorrupção previa que a celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos naquela Lei. A MP n. 703/2015, por sua vez, incrementou esse dispositivo, estabelecendo que a formalização da proposta do acordo de leniência suspende os respectivos prazos prescricionais. A norma ficou vazada nos seguintes termos: “§ 9º A formalização da proposta de acordo de leniência suspende o prazo prescricional em relação aos atos e fatos objetos de apuração previstos nesta Lei e sua celebração o interrompe”.

[8] Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.

§1º É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput.

[9] Art. 29. O disposto nesta Lei não exclui as competências do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, do Ministério da Justiça e do Ministério da Fazenda para processar e julgar fato que constitua infração à ordem econômica.

§ 1º (…)

§2º Se não houver concurso material entre a infração prevista no caput e os ilícitos contemplados nesta Lei, a competência e o procedimento para celebração de acordos de leniência observarão o previsto na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, e a referida celebração contará com a participação do Ministério Público.

[10] – Art. 25, §2º, da Lei Anticorrupção.

[11] – Art. 16. […]

§2º A celebração do acordo de leniência isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19 e reduzirá em até 2/3 (dois terços) o valor da multa aplicável.

[12] Art. 16. […]

§ 2º O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa:

(…)

III – no caso de a pessoa jurídica ser a primeira a firmar o acordo de leniência sobre os atos e fatos investigados, a redução poderá chegar até a sua completa remissão, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo.

[13] Art. 16. […]

§ 2º O acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa:

II – poderá reduzir a multa prevista no inciso I do caput do art. 6º em até dois terços, não sendo aplicável à pessoa jurídica qualquer outra sanção de natureza pecuniária decorrente das infrações especificadas no acordo

[14] O Art. 16, §2º prevê que o acordo de leniência celebrado pela autoridade administrativa “isentará a pessoa jurídica das sanções previstas no inciso II do caput do art. 6º e das sanções restritivas ao direito de licitar e contratar previstas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e em outras normas que tratam de licitações e contratos”. A mesma previsão foi inserida na nova redação do artigo 17 da Lei Anticorrupção, vazada nos seguintes termos: “A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável por atos e fatos investigados previstos em normas de licitações e contratos administrativos com vistas à isenção ou à atenuação das sanções restritivas ou impeditivas ao direito de licitar e contratar”.

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