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A MP 703 e o papel dos Tribunais de Contas nos acordos de leniência

resente artigo é o terceiro da série de estudos concernentes ao marco legal instituído pela MP n. 703/2015 no sistema brasileiro de combate à corrupção. Enquanto o primeiro artigo apresentou o panorama geral das alterações introduzidas pela medida provisória e o segundo abordou o papel por ela reservado ao Ministério Público, este artigo analisará o controvertido espaço que coube ao Tribunal de Contas da União (TCU)[i] nos procedimentos de celebração dos acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo.

A participação do TCU foi alocada em momento específico do procedimento de celebração do acordo de leniência, posterior à sua assinatura, oportunidade na qual a Corte de Contas poderá analisar a avença firmada, conforme disposto na nova redação conferida do artigo 16, §14, da Lei Anticorrupção[ii]. Neste ponto, cumpre asseverar que, antes da edição da MP n. 703/2015, o âmbito de atuação do TCU nos acordos de leniência regidos pela redação original da Lei Anticorrupção era bastante questionado pelos juristas, na medida em que não havia qualquer menção acerca do momento de sua atuação.

Não por outro motivo, em 11.2.2015, o Plenário do TCU aprovou a Instrução Normativa n. 74, apontando que “(…) a celebração de acordos de leniência por órgãos e entidades da administração pública federal é ato administrativo sujeito à jurisdição do Tribunal de Contas da União quanto a sua legalidade, legitimidade e economicidade”. Nesse contexto, o artigo 1º da Instrução Normativa n. 74/2015 consignou que caberia à Corte de Contas o dever de fiscalizar a celebração de acordos de leniência desde a manifestação da pessoa jurídica interessada em cooperar com a apuração de ilícitos até a avaliação dos resultados obtidos com a avença[iii]. Confira-se:

Art. 1º A fiscalização dos processos de celebração de acordos de leniência inseridos na competência do Tribunal de Contas da União, inclusive suas alterações, será realizada com a análise de documentos e informações, por meio do acompanhamento das seguintes etapas:

I – manifestação da pessoa jurídica interessada em cooperar para a apuração de atos ilícitos praticados no âmbito da administração pública;

II – as condições e os termos negociados entre a administração pública e a pessoa jurídica envolvida, acompanhados por todos os documentos que subsidiaram a aquiescência pela administração pública, com inclusão, se for o caso, dos processos administrativos específicos de apuração do débito;

III – os acordos de leniência efetivamente celebrados, nos termos do art. 16 da Lei nº 12.846/2013;

IV – relatórios de acompanhamento do cumprimento dos termos e condições do acordo de leniência;

V – relatório conclusivo contendo avaliação dos resultados obtidos com a celebração do acordo de leniência.

§ 1º Em cada uma das etapas descritas nos incisos I a V, o Tribunal irá emitir pronunciamento conclusivo quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados, respeitando a salvaguarda do sigilo documental originalmente atribuído pelo órgão ou entidade da administração pública federal.

Mesmo após a edição dessa Instrução Normativa, a amplitude da participação do TCU nos acordos de leniência no contexto da redação original da Lei Anticorrupção ainda era bastante questionada, sem o oferecimento de solução pelos órgãos e entes administrativos e jurisdicionais, porquanto não houve a celebração de nenhum acordo de leniência no âmbito da Lei Anticorrupção em nível federal.

Nesse contexto, em que pese a existência de atos normativos regulamentadores, convém salientar que a Constituição Federal não prevê expressamente em quais momentos o TCU deve intervir nos procedimentos que envolvem acordos de leniência. Com efeito, o artigo 71, II, da Constituição Federal limita-se a consignar os poderes genéricos da Corte de Contas de averiguar as contas daqueles que ocasionaram lesão ao erário[iv], quedando-se silente quanto ao momento de participação do órgão em procedimentos específicos, como o acordo de leniência.

Sob esse ângulo, o §14 do artigo 16 da Lei Anticorrupção, introduzido pela MP n. 703/2015, não implica restrição da competência constitucional do TCU ou qualquer outra subversão à Constituição Federal, mas sim indicação do momento oportuno em que a Corta de Contas poderá intervir nos acordos de leniência, inexistindo, nesse tocante, qualquer afronta material ao texto constitucional.

Ainda assim, é possível arguir, equivocadamente, que o modo de repartição de atribuições envidado pela MP n. 703/2015 condicionou o controle externo promovido pelo TCU ao alvedrio de órgão ligado ao Poder Executivo Federal, notadamente a Controladoria Geral da União (“CGU”), o que feriria o sistema de separação de poderes estatuído no artigo 2º da Constituição Federal.

Isso porque, seguindo esse raciocínio, ao cabo da celebração do acordo de leniência, os órgãos de controle, como o TCU, deveriam, obrigatoriamente, sobrestar/arquivar procedimentos que versassem sobre o mesmo fato, de modo a sugerir eventual interferência de órgão do Poder Executivo nas atividades de controle realizadas por secção do Poder Legislativo quando processos da Corte de Contas forem afetados. A propósito, impõe-se a transcrição do artigo 17-A da Lei Anticorrupção, inserido pela MP n. 703/2015:

Art. 17-A. Os processos administrativos referentes a licitações e contratos em curso em outros órgãos ou entidades que versem sobre o mesmo objeto do acordo de leniência deverão, com a celebração deste, ser sobrestados e, posteriormente, arquivados, em caso de cumprimento integral do acordo pela pessoa jurídica.

Na mesma linha, alega-se que os dispositivos da medida provisória que interferem na atuação do TCU na celebração dos acordos de leniência afrontam os artigos 73 e 96 da Constituição Federal[v], por tratarem de tema afeto à competência regulamentar privativa do TCU prevista nesses dispositivos. Nada obstante, eventual arguição de inconstitucionalidade quanto a esses pontos não merece guarida, tendo em vista que os efeitos de que tratam o artigo 17-A não se estendem a mecanismos de controle externo, conduzidos pelo TCU e pelos Tribunais de Contas Estaduais.

Destarte, o artigo 17-A constitui previsão genérica de sobrestamento investigatório voltado à garantia de segurança jurídica às pessoas jurídicas investigadas, assegurando que as sanções previstas no acordo de leniência efetivamente sejam produto exauriente da obrigação de ressarcimento ao Poder Público. Entretanto, a par do disposto de forma genérica em seu artigo 17-A, a MP n. 703/2015 possui dispositivo específico para regência da atuação das Cortes de Contas no controle externo dos acordos de leniência, aspecto outrora lacunoso na Lei Anticorrupção. Trata-se do já mencionado artigo 16, §14, da Lei Anticorrupção, que submete o acordo de leniência ao explícito controle posterior do respectivo Tribunal de Contas, com vistas a “instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor constante do acordo” não resulta no ressarcimento integral do dano.

Bem se vê que o TCU deverá, após a celebração do acordo de leniência, instaurar procedimento administrativo para averiguar se as cláusulas da avença atendem ao imperativo constitucional de ressarcimento integral do prejuízo ao erário causado pelas pessoas jurídicas investigados. Portanto, a interpretação sistêmica da MP n. 703/2015 revela que o artigo 17-A não atinge as competências investigatórias do TCU, pois o próprio ato normativo em tela prevê que compete a essa Corte instaurar procedimento administrativo para averiguar a suficiência os valores objeto do acordo de leniência.

Ademais, a redação da MP n. 703/2015 não permite inferir que outras competências constitucionais do TCU – como a de sustar cautelarmente ato administrativo impugnado[vi] – encontram-se vedadas no que diz respeito aos acordos de leniência, apenas previu-se momento processual explícito no qual as Cortes de Contas necessariamente deverão atuar. Nesse viés, é forçoso reconhecer que tampouco a inconstitucionalidade formal suscitada, referente à afronta à competência normativa privativa do TCU, encontra respaldo jurídico, pois a MP n. 703/2015 não interfere restritivamente na competência e organização interna dos Tribunais de Contas.

Em outras palavras, as atribuições da Corte de Contas não são suprimidas pela MP n. 703/2015, sendo certo que eventuais possibilidades interpretativas de seus dispositivos consideradas inconstitucionais podem ser saneadas por alteração legislativa – como já aventado pelo Governo Federal[vii] -; ou mesmo, caso ocorra a judicialização do debate, por meio da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto do artigo 17-A, a fim de estabelecer interpretação do dispositivo no sentido de que os procedimentos de órgãos de controle externo de outros Poderes que não o Executivo não serão afetados com o sobrestamento/arquivamento de processos apuratórios.

Por conseguinte, o tratamento conferido pela MP n. 703/2015 à participação do TCU nos acordos de leniência, ao tempo em que representa avanço no arcabouço normativo de combate à corrupção, alinha-se ao texto constitucional com a manutenção das competências da Corte de Contas nele previstas, de modo que eventual declaração de inconstitucionalidade de seus dispositivos, para excluir determinadas interpretações da norma quanto a este ponto, não desnaturará a essência de seu texto.

A bem da verdade, é forçoso reconhecer que a normatização da MP n. 703/2015 é mais adequada à sistemática dos acordos de leniência do que a Instrução Normativa n. 74/2015 do TCU, inclusive sob o ponto de vista internacional, que será objeto do quarto artigo desta série. Com efeito, a regulamentação unilateralmente editada pelo TCU é complexa e intrincada, com a adoção de trâmite que não condiz com a dinâmica negocial afeta aos acordos de leniência. O seu procedimento, além de assoberbar desnecessariamente o TCU, apresenta significativa morosidade, aumentando a possibilidade de supressão do sigilo dos termos negociados[viii] e sua instabilidade, com a consequente diminuição do estímulo à leniência.

Outrossim, tampouco a antecipação de juízo de legitimidade da medida por ente externo ao acordo contribui para o êxito nas negociações da leniência. A constante intervenção de atores externos e a sucessiva possibilidade de revisão dos termos do acordo agrega insegurança a tema que apresenta a previsibilidade como requisito de sua viabilidade. Isso porque o acordo de leniência envolve o desafio das autoridades públicas de romperem a confiança dos agentes privados em conluio por meio da concessão de benefícios atrativos aos possíveis colaboradores, os quais somente estarão interessados em auxiliar as apurações caso se submetam a procedimento preciso e estável. Nesse sentido, o Procurador-Geral do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Victor Rufino, ao analisar o programa de leniência norte-americano, bem assevera que:

A primeira modificação do programa de leniência norte-americano avaliada, e elogiada, por Leslie (2006, p. 466), é a garantia de imunidade automática para a parte que confessar o cartel. No programa de leniência pré-1993 o candidato à obtenção da imunidade era obrigado a confessar antes que as autoridades tivessem iniciado qualquer investigação, mas o auferimento do benefício era condicionado à discrição dos investigadores. Após a revisão, a imunidade passou a ser automática e possível de ser concedida, sob condições menos favoráveis, mesmo após uma investigação já iniciada (HAMMOND, 2009).

O simples aumento da certeza sobre a obtenção do benefício pretendido torna a opção por confessar, em algum grau, mais atraente[ix].

Da mesma forma, a literatura concernente aos acordos de leniência firmados no âmbito do direito antitruste, usualmente mais desenvolvidas em razão da necessidade de combater cartéis, destaca que “deve haver transparência e previsibilidade ao máximo possível no programa de combate ao cartel, para que as companhias possam prever com alto grau de certeza como serão tratadas caso busquem a leniência”[x]. Inclusive, esse é um dos motivos que leva a autoridade jurisdicional a se manifestar apenas após o fim do procedimento da colaboração premiada brasileiro (Lei n. 12.850/2013).

A mera reverberação de argumentos de inconstitucionalidade baseados em visão simplista e estanque da separação de poderes ignora a peculiaridade dos acordos de leniência e o fato de que sua dinâmica consiste em via de mão dupla, na qual ambas as partes atuam racionalmente para a obtenção de benefícios recíprocos[xi]. Assim, se de um lado os investigados poderão obter redução em suas penas e a possibilidade de continuar suas atividades econômicas, por outro o Governo Federal agrega importante ferramenta de êxito em suas investigações e incrementa a possibilidade de relevante recuperação de ativos.

Portanto, a participação do TCU nos acordos de leniência prevista pelas modificações da MP n. 703/2015 não suprime competências constitucionais, especialmente quando comparada ao sistema erigido pela redação original da Lei Anticorrupção, na medida em que em ambos cabe à Corte de Contas revisar os valores avençados nos instrumentos de leniência. A previsão de momento explícito para intervenção do TCU, após a celebração do acordo, apenas conforma o trâmite de celebração da leniência às peculiaridades dessa importante ferramenta de investigação.

————————————–

[i] Neste ponto, insta esclarecer que a MP n. 703/2015 constitui lei nacional que regulamenta também a celebração de acordos de leniência pelos Poderes Executivos de Estados e Municípios, os quais serão objeto de controle pelos respectivos Tribunais de Contas. Contudo, para efeito de uniformização de nomenclatura do presente artigo, foi utilizado o termo Tribunal de Contas da União como referência a todos os Tribunais de Contas.

[ii] O §14 do artigo 16 foi elaborado nos seguintes termos: “§14. O acordo de leniência depois de assinado será encaminhado ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor constante do acordo não atende o disposto no §3º”. O §3º do artigo 16 da Lei Anticorrupção, por sua vez, estabelece que “O acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado”.

[iii] Essa Instrução Normativa foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5294) perante o STF, ajuizada pelo Partido Popular Socialista. Para a legenda, a edição da referida instrução normativa cria competência fiscalizatória ao TCU sem o devido amparo legal, invade a esfera de competências da Controladoria-Geral da União, órgão vinculado ao Poder Executivo, bem como viola a independência dos controles internos e externos, também sem amparo legal e constitucional. A ADI foi distribuída ao Ministro Marco Aurélio, que submeteu o feito ao rito abreviado do artigo 12 da Lei n. 9868/99.

[iv] Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;

[v] Eis a redação dos dispositivos constitucionais em tela:

Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96.

[…]

Art. 96. Compete privativamente:

I – aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos;
b) organizar suas secretarias e serviços auxiliares e os dos juízos que lhes forem vinculados, velando pelo exercício da atividade correcional respectiva;
c) prover, na forma prevista nesta Constituição, os cargos de juiz de carreira da respectiva jurisdição;
d) propor a criação de novas varas judiciárias;
e) prover, por concurso público de provas, ou de provas e títulos, obedecido o disposto no art. 169, parágrafo único, os cargos necessários à administração da Justiça, exceto os de confiança assim definidos em lei;
f) conceder licença, férias e outros afastamentos a seus membros e aos juízes e servidores que lhes forem imediatamente vinculados;
II – ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo, observado o disposto no art. 169:

a) a alteração do número de membros dos tribunais inferiores;
b) a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, bem como a fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver;
c) a criação ou extinção dos tribunais inferiores;
d) a alteração da organização e da divisão judiciárias;
III – aos Tribunais de Justiça julgar os juízes estaduais e do Distrito Federal e Territórios, bem como os membros do Ministério Público, nos crimes comuns e de responsabilidade, ressalvada a competência da Justiça Eleitoral.

[vi] Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

[…]

X – sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara dos Deputados e ao Senado Federal

[vii] As alegações de inconstitucionalidade da MP n. 703/2015 referentes à atuação do TCU no controle dos acordos de leniência geraram forte controvérsia no campo político e relevante resistência do próprio TCU. Diante disso, o Governo Federal já sinalizou a edição de nova medida provisória objetivando revisitar os dispositivos da MP n. 703/2015 concernentes à atuação das Cortes de Contas, conforme reportado pelo jornal O Estado de São Paulo em 12.1.2016, na página A6 (disponível no endereço eletrônico http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,planalto-admite-rever-mp-que-acelera-acordos-de-leniencia,10000006827, acessado em 13.1.2016). Portanto, é provável a superveniência de nova normatização do tema com relação às atribuições dos Tribunais de Contas.

[viii] É importante salientar que o alerta efetuado neste artigo quanto à possibilidade de quebra de sigilo com a participação de múltiplos autores nas negociações não significa afirmar que o TCU não tem o devido cuidado no trato de questões sigilosas. Pelo contrário, pretende-se afirmar tão somente que o aumento de atores com a ciência dos termos negociados tende naturalmente a incrementar o risco de vazamento de informações relevantes, independentemente da natureza da instituição envolvida.

[ix] RUFINO, Victor S. Análise da conformação normativa do Programa de Leniência Brasileiro à luz da Teoria dos Jogos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. P. 57.

[x] HAMMOND, Scott D. Cornerstones of an effective Leniency Program. Departamento de Justiça dos Estados Unidos da América. Apresentado em 9.9.2009 no Dia Chileno da Competição, em Santiago, Chile. p. 4.

[xi] É exatamente por conta disso que a teoria dos jogos e seus respectivos modelos analíticos, como o do dilema do prisioneiro, são utilizados pela literatura especializada para o estudo das situações de celebração de acordos de leniência. Nessa linha, Victor Rufino afirma que “Estes dois fatores [estabilidade do conluio, em virtude dos altos ganhos financeiros decorrentes da prática, e sua instabilidade, decorrente de problemas de confiança entre os participantes], em conjunto, representam a grande dificuldade e as possibilidades que se abrem ao acordo de leniência. Para se obter confissões, é necessário então que se crie um complexo de incentivos que torne mais atraente ao infrator optar por confessar e deixar de auferir os ganhos que vinha obtendo através da prática da infração. A teoria dos jogos oferece o chamado “dilema dos prisioneiros”, como uma alegoria explicativa das variáveis chave que definirão o comportamento de um agente racional na presença dos incentivos básicos propostos por um programa de leniência” (RUFINO, Victor S. Análise da conformação normativa do Programa de Leniência Brasileiro à luz da Teoria dos Jogos. Revista de Direito Setorial e Regulatório, Brasília, v. 1, n. 1, p. 47-64, maio 2015. P. 52).

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